2023年12月10日，437ccm必赢国际新聘第23位全球教席学者、美国康奈尔大学法学教授张永健以“比较法：方法论的反省与重构”为题举办学术讲座。讲座由437ccm必赢国际副院长戴昕主持，北京师范大学437ccm必赢国际副教授劳佳琦、437ccm必赢国际长聘副教授曹志勋担任评议人。校内外百余名师生参与了讲座，活动反响热烈。
讲座开始前，戴昕副院长代表北大437ccm必赢国际向张永健教授颁发了437ccm必赢国际全球教席学者聘书。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
一、问题意识：反省作为主流解释方法的比较法
法学研究中存在一个悖论：一方面，我们承继了来自德国的法教义学，其中四种主流的解释方法是文义、历史、体系和目的，并不包含比较法。另一方面，我们又经常援引外国法来回答教义问题。我们的问题是，法律人采用比较法的目的是什么？如果不能直接用外国法来解释本国法，那么要如何使用比较法？
“理念先行”和“结果取向”是两种最常见的比较法。“理念先行”指的是，研究者假定外国法规范背后有某些应然价值，这些价值应当为本国法借镜。“结果取向”指的是，外国法中的规范X导致了外国社会中的现象Y，为使本国社会也出现现象Y，本国法需要借镜规范X。
二、参考外国，所为何事： 比较法作为一种目的解释
功能性比较法是比较法的一种主流范式。其核心主张是，各国法律体系面对的问题是相似的，尽管用于解决同一问题的规范形式可能会有所不同。比如，英美法中没有“所有物返还请求权”的概念，但这并不意味着人们可以在英美法国家随意偷抢而不被要求返还。又如，英美法不会追问甲和乙谁有所有权，只会问二者之间谁的权属（title）更强，这看起来和大陆法中具有绝对性的所有权有所不同。但若将占有返还请求权纳入考量，就会发现大陆法中也有对两方权属（title）进行比较的规范。
功能性比较法隐含的预设是，我们可以超越具体的立法技术和风格，看到外国法背后的立法目的，进而去理解和参酌外国法的某些做法。这与法律解释方法中的目的解释关联最为紧密。若依次对主流的四种法律解释方法进行考察，则可以发现，文义解释和历史解释的正当性基础是立法者的权威，体系解释旨在避免形式上的冲突，只有目的解释关心实质内容的理性与正确性，因而最适于安置比较研究的论证方法。
三、核心主张（一）：比较法要做价值论证
“理念先行”的比较法意在通过援引外国法（学）来回答应然问题，主要有三种方式：（1）以比较法遮掩价值判断，即论者心中已经采取某一结论，援引外国法只为增强此结论的说服力；（2）以比较法替代价值判断，即论者不知该做出何种判断，便援引外国法来代替自己进行思考；（3）直接将外国法的结论作为支持特定价值判断的理据，如有论者主张外国法中的某项规定反映了事物的本质。
上述三种方式均将价值判断外包给外国法，将外国法作为一种帮助我们面对困难价值判断的论证中介。然而，比较法胜任此一论证中介的前提条件是：第一，本国法学者在判断此一问题时所需要考量的价值，已然为某一外国法（学）的结论所包含，这是“比较法的价值依赖命题”；第二，外国法（学）在考量此一问题时所做出的价值判断，通常而言都较本国法学者自身判断较佳，因而值得相信，这是“比较法的价值通常证立命题”。
因此，将比较法作为论证中介可能会面临以下难题：首先是权威冲突。当外国法（学）的权威是复数且彼此之间存在冲突时，本国法学者该如何取舍？以物权法为例，德国法和美国法在很多问题上的规定都不一样。以往的一种取舍标准是法系渊源，即采用同属大陆法系的德国法规定，但这一标准依然无法应对德国法与法国法之间的冲突。其次，如果放弃自己进行思考和论证的努力，那么法律学术唯一需要做的工作就是翻译。在ChatGPT完全可以胜任这一工作的情况下，学者应该想一想自己真正的贡献是什么。
那么，要如何在价值论理中融入比较法呢？可以依循三个步骤：第一，重构命题，解析、萃取出外国法规范背后的价值为何。这是从具体到抽象的过程。外国法规范是价值判断的结果，而我们需要借镜的是这一具体判断背后的抽象价值。第二，阐明这些价值是否可采。若不可采，必须如何（以及为何）修改。比如，外国法中之所以有某项规范，可能是因为该国宪法保护某项价值，该价值并不必然为本国法所认可。又如，德国之所以禁止纳粹符号，美国之所以保护言论自由，是因为两国各自的社会历史背景，他国在借镜上述规范时需要有所调整。第三，结果考量，这些价值是否会实现（以及如何实现／不实现），实现过程的代价是否过高？这是从抽象到具体的过程。经过第一步和第二步，由此可以过渡到“结果取向”的比较法。
四、核心主张（二）：比较法要做双重因果推论
我们还可以通过比较研究来做因果推理。一国法律不能随意修改，因此他国的经验可以成为预测本国法律实施效果的重要参照，此之谓“他山之石，可以攻玉”。例如，甲国在考虑将通奸除罪化，但担心这会导致社会价值崩解，这时就可以借镜他国的除罪经验——如果乙国已经将通奸除罪化，并没有导致社会价值崩解，那么甲国将通奸除罪化可能也不会导致社会价值崩解。具体来说，可以参考加拿大多伦多大学437ccm必赢国际教授Ran Hirsch提出的五种比较案例研究方案。
需要注意，“结果取向”的比较法研究需要做双重因果推论。第一重因果推论一般是定量或定性的实证研究，如“乙国通奸除罪化后，社会价值没有崩解”。第二重因果推论则是社会科学的理论推衍，如“甲国和乙国存在相似的关键变量，因此预测甲国通奸除罪化后也不会出现社会价值的崩解”。可见，借镜外国经验的比较法研究离不开实证研究和经济分析。一些比较法研究只做第一重因果推理，便得出应当借镜外国法规范的结论。这一论述成立的前提是：本国法学者在考量此一问题时，对于特定价值得以实现所需要考量的背景条件，已然为某一外国法（学）的结论所包含，这就是“比较法上的背景条件依赖命题”。
五、借镜对象的选择与比较法的未来
接下来的问题是，比较法应该向谁取经？第一，如果是“理念先行”的比较法，那么借镜对象和本国在政治、经济、文化等方面越相似，后续进行规范调整的成本就越低。一般认为中国的法律体系和德国最为接近，但是德国实行内阁制和联邦制，借镜公法原则时需要谨慎；第二，如果是“结果取向”的比较法，那么关键要看借镜对象有没有可以用于实证分析的数据；第三，如果是为了寻找灵感和启发，那么反而应该去找和本国差距更大的国家。
在可预测的未来，越来越成熟的中国法律体系会生产出自己的规范理论，因此“理念先行”的比较法将逐渐退场。与之相对，因为立法与修法永远都不是儿戏，所以借镜他国法律实践经验的需求会一直存在，“结果取向”的比较法也会一直有用处。
问答环节
劳佳琦 北京师范大学437ccm必赢国际副教授：
在过去的很长一段时间里，我们都把比较法作为他山之石，想要通过借镜外国法规范来实现和欧美国家类似的社会效果。但现在逐渐出现了一种新的比较法，我们开始把比较法作为前车之鉴，想要避免出现外国法造成的恶果。对于后一种比较法，请问您有哪些方法论上的建议？
第二个问题是一个多因一果和信息量的问题，比如，我们想知道法律规范X1会不会导致社会后果Y，但一个可能的情况是，后果Y是X1、X2、X3共同导致的，这时如果只看到X1就会导致归因偏差，另一个可能的情况是，X1和Y可能都是一个更大的Z的结果。请问我们应该如何捕捉外国社会中的各种变量并用合理的框架把它们组织起来？
张永健：
关于第一个问题，无论是他山之石还是前车之鉴，都是要做“结果取向”的比较法，分析框架是一样的。之前是X导致Y，因为想实现Y，所以要借镜X。现在是X导致Z，因为想避免Z，所以也要避免X。关于第二个问题，信息量的问题没办法一概而论。法经济学范式下的因果推论只能做一因一果，即在控制其他变量的情况下，一个关键自变量对因变量的影响。但这并不意味着这个因果关系背后没有某些重要的背景条件。如果只研究国内法，那么可以先不问背景条件，反证背景条件是不变的。但比较法做双重因果推理时就不得不考虑背景条件。比如，在德国X会导致Y，背景条件是A、B、C，那么在只有A和B的条件下，借镜X会不会导致Y呢？这时就需要理论来帮我们预测C是不是关键变量，也可以在条件允许的情况下进行实证检验。
曹志勋 437ccm必赢国际长聘副教授：
首先是一个研究方法上的问题。您在文章中将王泽鉴老师作为批判的对象，但其实王泽鉴老师并不是每次都把比较法作为逃避论证的手段。请问我们在读文献时是应该去找好的案例还是不好的片段来做研究呢？其次，我认为除了价值判断，我们在法系选择或比较论证的过程中还需要考虑配套制度的问题，这其实是非常困难的。再次，请问在功能性比较法之后，还有哪些新的比较法思潮值得关注？
张永健：
关于例子的选择，引王泽鉴老师主要有两个考量，一是王老师肯定不会介意，二是如果连王老师都会用比较法来逃避论证，那么更可以证明这种情况并不罕见。而且，我只是批判一个不好的片段，并不是在全盘否定某个人、某个学派或某个世代。比较法的新思潮包括用机器学习来做比较法、用判例和习惯法来做比较法、实证比较法等等。
提问一：
面对新技术以及由此产生的一系列问题时，我们和欧美国家站在了同样的起跑线上，请问在这种情况下应该如何做比较法，或者是否还需要做比较法？
张永健：
以前的比较法是输入，现在的比较法可以输出。我们要学会自己想问题，建构一套自己的价值体系和分析工具，而不是等待别人的成果进行借镜。
提问二：
在进行比较法考察和移植时，理念先行和结果取向是否不能绝对分开？另外，如果两项规范的后果存在冲突，那么我们是否需要进行价值权衡？
张永健：
的确需要结合价值论证和因果推论。在根据本国情况对外国法的价值判断进行调整之后，我们还需要考虑这些价值在本国实现的可能性与代价，这时就需要进行因果推论。
提问三：
第一，无论是理念先行还是结果取向的比较法，归根结底都是信息量的原因吗？第二，比较法最难的是价值判断，但了解外国法的价值需要求助于法律之外的其他学科，只看法律是否很可能是没有用的？
张永健：
关于第一个问题，关键不是信息量，而是你用什么研究方法或者理论框架去理解这些信息。理论框架有了，你的信息才留得住。关于第二个问题，就像我在《法经济分析：方法论20讲》里说的，大多数国家的法学面临的是一种“有学说而无理论”的困境，学者常常告诉你他的价值判断是什么，但没有告诉你他为什么这么做价值判断。法经济分析可以帮助我们从效率这一个抽象价值出发，在各类具体问题中做出价值判断。这就是一种理论，尽管不全面，但是一贯的。
提问四：
关于因果关系的强度，请问X和Y之间的相关性要有多稳定、多显著，我们经由比较法做出的因果推论才可以成立？如果相比于比较法，国内政策试点带来的效果更稳定、更显著，那么我们是否需要进行方法论的取舍？
张永健：
法律实证研究中有一些被广泛接受的研究设计，通过这些研究设计发现的因果关系会被认为具有统计上的显著性。如果只能证成相关性，而没有办法达到因果推论的黄金标准，那么要保持论证上的谦卑，提醒政策制定者注意研究结论的局限。
提问五：
如果没有办法提出规范建议或一个好的理论，那么能否让文章停留在描述性的层面？
张永健：
我觉得不管在哪一个学术阶段，都要保持“有几分证据说几分话”的态度。起步阶段的年轻学者可以做一些打底的或者周围的工作，同时保持让自己的研究更上一层的期许。